廣告法禁止的絕對化用語（廣告法不能用的字眼）

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導語

《廣告法》第九條第三款規定,“廣告不得有下列情形：使用‘國家級’、‘最高階’、‘最佳’等用語”，而其二十萬元的高額起罰點也成為執法者、經營者、舉報人關注的熱點。

如何認定廣告絕對化用語

2015年9月，原工商總局廣告司曾出臺《廣告監督執法疑難業務問題討論表》（廣法釋〔2015〕5號）檔案，就如何更好地把握認定廣告中絕對化用語進行了規定，其中第六項第五個問題寫明，“廣告監管機關在執法中要注意依據廣告內容、具體語境綜合判定是否屬於禁止使用的絕對化用語，準確把握執法尺度。第一，本規定中僅列舉了‘國家級’、‘最高階’、‘最佳’三個用語，

但本規定禁止的絕對化用語絕不僅限於此。本規定在列舉其適用的典型事項後，又以‘等’進行表述，這在立法技術上屬於不完全列舉的例示性規定，在執法中可以依據個案情況認定與‘國家級’、‘最高階’、‘最佳’類似的用語屬於禁止使用的用語。工商總局曾經在個案批覆中認定過‘極品’、‘頂級’、‘第一品牌’屬於本規定禁止使用的用語。第二，禁止使用的絕對化用語指向的是經營者所推銷的商品或所提供的服務。如果絕對化用語指向的不是經營者所推銷的商品或所提供的服務則不屬於禁止範圍。第三，禁止使用的絕對化用語應具有損害同行競爭者利益的可能性。”

在《廣告法》實施伊始，該檔案明確執法標準和把握原則，對於基層執法工作無疑是統一了思想、指明瞭方向。但隨著時間的推移，越來越多的現實案件表明，在基層一線的執法中，不少同志對於如何界定廣告中直接指向產品和服務本身的絕對化用語產生了分歧，主要表現在以下方面：一是如何認定是否直接指向；二是不直接指向的絕對化用語如何認定其是否違法。隨著商業廣告的不斷髮展，新的執法問題不容迴避，如何正確理解“直接指向”，成了運用《廣告法》來認定絕對化用語的執法關鍵。

如何認定廣告中的絕對化用語是否“直接指向”商品或服務?

很多基層執法的同志片面認為，“直接指向”商品或服務就是指絕對化用語描述的是商品和服務本身，超出這個範疇的絕對化用語都不能算是直接指向。筆者認為，對“直接指向”的絕對化用語應該全面理解，既要在形式上，也要在效果上理解。因使用絕對化用語違法的廣告也是虛假廣告的一種，按照《廣告法》第二十八條來理解，這類廣告應包含三方面內容: 一是指向商品和服務的，也就是大家普遍理解的層面；二是指向商品和服務的效能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等資訊，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等資訊；三是涉及商品和服務的效果。商業廣告如在這三個方面的任意一個或一個以上方面出現絕對化用語，都應該認定為屬於“含有絕對化用語直接指向商品和服務”的違法範疇。

如何認定不直接指向商品或服務的絕對化用語是否違法？

現實生活中，商業廣告內容日新月異，廣告宣傳的側重點也五花八門，許多廣告中雖然使用了絕對化用語，但有的宣傳的是企業而非商品，或者宣傳的是出品者、授權者、冠名者而非生產者；還有的不宣傳效能、功能，卻宣傳新工藝、新科技；不宣傳產地，宣傳品種；不宣傳內容，宣傳體系……現實中出現越來越多超出“直接指向”的絕對化用語範疇的廣告案例。

插畫 / 謝馭飛

比如，2017年3月西安市局某分局查處了一起網上銷售紅酒的案件，當事人（陝西某品牌酒銷售有限公司）在其電商平臺廣告宣傳中使用了“最佳基地、最優品種、最優工藝、最嚴格質量保證體系”等絕對化用語，最終被處罰了30萬元。如果按照片面的絕對化用語認定標準，對該案容易理解為消費者購買的產品是紅酒，而不是基地、品種、工藝、體系，因此不應該把廣告宣傳中的用語認定為違法使用絕對化用語。當事人對於行政處罰也表示不服，進行了行政訴訟。當事人認為該宣傳用語系對葡萄酒產地、成分、製作工藝和質量的客觀描述，並未違背事物不斷髮展的客觀規律，也並無任何誤導消費者貶低同類商品之意，因此“該宣傳用語並不屬於違反《廣告法》第九條第三款的情形”。對此，行政監管部門的觀點是，“該宣傳用語明顯違背了事物不斷髮展的客觀規律，不但容易誤導消費者和貶低其他經營者的同類商品，也違背和損害了誠實信用、公平競爭的市場交易原則”。法院的最終觀點認為：“該廣告宣傳中使用了‘最佳基地、最優品種、最優工藝、最嚴格質量保證體系’等文字用語，並且在使用該用語時未設任何前提，該用語的描述也均涉及商品質量的關鍵因素，該宣傳用語直接指向原告所銷售的商品。因此，原告委託釋出的廣告宣傳用語違反了《廣告法》第九條第（三）項禁止使用最佳用語的規定。”

通過上面的案例，可以看到法院審判的核心觀點是“該用語的描述也均涉及商品質量的關鍵因素”，從廣告的概念來看，可以理解為根據《廣告法》第二條引申為涉及商品質量和服務質量的關鍵因素。

綜上所述，筆者認為，認定廣告內容是否違法，一定要結合個案本身，相同的廣告語放在不同的廣告中，表達的語境也會不同。而認定絕對化用語是否違法，可重點結合廣告用語中是否出現極限詞彙、是否涉及產品和服務的關鍵因素、是否存在對消費者的誤導、是否直接影響購買、是否構成對同業的貶損五個要素來全面把握。認定商業廣告中絕對化用語是否構成“直接指向”的問題更應該本著實事求是、客觀公正的原則，從具體案件的廣告內容客觀分析，做到既不片面化，也不擴大化，站在消費者的理解角度，綜合判定。

本文作者系西安市市場監管局 田軍

原文刊發於《市場監督管理》半月刊 2019年第10期

釋出單位：中國工商出版社 數字出版部

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